从本质上说，结果无价值论的法益概念是多种价值之间的内部妥协，这种含混的法益概念导致解释问题上的随意性，而这与结果无价值论理论的出发点是相悖的。

再次，以法益为唯一考量因素的利益衡量观，使法益衡量论者热衷于构建统一的违法阻却原理而忽视具体的正当化事由在内在结构上的差异。一则，以法益保护价值的比较来取代法益本身的比较，诚然可对正当防卫的正当化根据做出说明。

刑事诉讼中，公诉方代表的国家本身就是作为一方当事人而存在。在违法性的判断中，作为最后一个步骤，必须考虑如果将行为予以正当化，是否会损及包括人性尊严在内的宪法基础性价值的问题。通过检讨法益衡量说在实体层面所面临的疑问与其在方法论上所存在的缺陷，本文真正关心的是利益衡量在刑法中的适用问题。按其所主张的考量方式，不仅法确证的利益被完全弃之不顾，优先保护防卫人群体利益的立法设定，也被变更为基本对等地保护防卫人群体与侵害人群体的利益。在法适用层面，放弃对概念的单纯的、形式的演绎，而改为实质性地展开利益衡量，是法体系为应对复杂社会在方法论上所作的重要调整。

同时，它也不能对我国刑法第234条之一的组织出卖人体器官罪给出合乎教义学逻辑的说明。Philipp Heck, The Jurisprudence of Interests，in M. Magdalena Schoch ed., The Jurisprudence of Interests, Harvard University Press,1948, p.33. [9]Vgl. Renzikoivski, Notstand und Notwehr,1994, S.34，37—38. [10]Vgl. Renzikoivski（Fn.9）, S.35ff. [11]付立庆：日本刑法学中的行为无价值论与结果无价值论之争及中国的选择，《江苏行政学院学报》2013年第1期。[27]郁光华：《经济增长与正式法律体系的作用》，《中外法学》2011年第1期，第176-192页。

在难题意义上的问题，一是指标准（预期）与实际状态之间的差异。从实践智慧出发，明智的法治是考虑社会条件和社会结果来修正具体模式或制度的法治。3-2无适法性的问题域 适法性具有主观评价与生俱来的不确定性，因而适合法律处理的问题并无一个亘古不变的清单。德国问题以德国人不断反省过去，消减民族之魅，告别高傲的文化诱惑，[4]把爱国主义置于宪法之中（宪法爱国主义）而得以大体解决，1840年以来的中国问题也是一个融入世界的问题，它正在以进行现代化的方式被回答。

我知道，许多学者口中的问题导向实际指实践导向，他们强调的是解决实践中的难题而非理论的缺陷。也就是说，我们面临的问题与其说是不能发现真正的中国问题，不能生产真正的中国话语，不如说是不能自由谈论中国问题、不能说真话。

他一生不断追求的两个问题：一是人生问题，即人为什么活着。还有超部门法的法学问题，它们不直接回应具体的法律问题，但为回应具体的法律问题提供一般支援，如法的客观性，法治的成本，类比方法，这些问题大量存在于各基础法学（法哲学、法理学、法社会学等）中。这里讨论语境中的中国问题主指缺陷和难题（只在一般意义上指主题），且两者联系紧密，而因缺陷而成为难题，后者尤为重要，学界所谓西方理论回答不了中国问题，实际是说西方学者所提出和研究的主题如法治、民主，解决不了如何治理中国这样一个有久远历史的大国的难题，或无罪推定理论解释不了中国刑事和解的勃兴。抄袭、盗版是知识产权的评价。

[10] 李 炜：《中国当前社会问题的特征及影响机制分析》，《黑龙江社会科学》2012年第6期，第 96-97页。其次是问题中心，不再追根溯源，只比拼理论，由理论导向转为实践导向（问题导向），似要把批判的武器变为武器的批判，剑指本本主义、教条主义、照本宣科、伟人名人效应等等。各部门法学的大部分问题属此。这还可通过不同学科的从具象到抽象的概要比较得以体会，以土地为例：自然科学眼里的土地是一种物理现象。

人们通过实际（实验或实践）检验这个假说的预测，当它们与实际不符时，就修改假说使它们能解释这个实际并作出新的预测，再通过实际来检验它们，如此周而复始，理论不断地进步。尤要辨析 中国问题与中国理论和中国制度的关系。

二是中国问题，即中国向何处去。问题不是既定的自在之物，当然，它看似事情的一种客观状况，但更是人们主观构造的产物，如英美法不知欧陆的法律行为一词为何物，欧陆法律人也曾不明白英美法的信托何用。

[16] 话语重构实则是今天的中国学人在主流的话语面前过于焦虑或失态的表现。民法中财产法高于人身法，财产法中，合同法较低。这里选取正式法律与中国经济发展这个最能满足功效诉求的关系来讨论，因为30多年来经济发展被誉为硬道理，学者们也是凭借快速增长的中国经济的底气发出学术主体性的声音。前已指明功效论的错误，不再重复。见王国维：《宋元戏曲史·自序》，北京：东方出版社，1996年，第1页。因为人们不能无视既有理论直接从经验上升到理论，从感性知识上升到理性知识，另一方面，个别总是大于一般，生活比理论更加绚丽。

民法问题则是需落实到民法规则的设计和适用的问题。应用当然是实践，但它不是因解决不一致问题而产生新知的实践，在应用中即便有困难也只是如何应用既有理论的困难，解决它不导致被应用的理论发生改变，即产生新知。

原因是人们评价法治的标准为双重的，一为功能，一为功效，因而，在中国政界和学界存在着的臧否法治之争，在理论上可概括为功能法治论和功效法治论之辩。法外空间与法律不评价之领域如急救、逃生不同，后者并非指法律未规定，而是指法律不能评价。

见其《正义的理念》，王磊 李航 译，北京：中国人民大学出版社，2013年，第77页。[22]具备了适法性的社会问题要成为法律问题（或政策问题）还须经一个界定过程：问题客观存在。

严格而言，不存在普遍的、大量的所谓法学的中国问题或德国问题，或者说，中国的法学家和德国的法学家都是在自说自话。在此以2006年破产法为例来具体辨析。1.何谓问题及问题导向？ 1-1 含糊的问题含义 由于中国问题不仅已成为政治和大众文化语言，还俨然是学术圈的热词，这就不可不对问题一词稍作概念之辩。而提出新的问题、新的可能性，从新的角度看旧问题，却需要创造性的想像力，而且标志着科学的真正进步。

以法律作为研究对象的法学，不仅与社会科学一道追求对或公正的普遍性制度安排，在此两者共同优于人文诸学科的善的信念，即所谓公正优于善，而且还把社会科学的经验性的对或公正转变成规范性的，进而形成规范性公正优于经验性公正。少数有所指向的，却又含义不一， 如社会制度说：数百年以来中国社会的根本问题始终是：如何确立一套社会制度使多数中国人可以有安心之所？[6]社会实际问题说：所谓当代中国问题研究，说得更确切点，就是当代中国社会实际问题的理论研究。

1-2问题导向与理论导向、实践导向 然而，多数人对同样是外来的问题导向（Problem-based research）研究缺乏明辨，而不假甄别地将之与理论导向并列，疑窦重重。实践导向研究的优长前已述，而不足或困境在于难以超越就事论事的分析，不易将个案的研究成果提升到具有一定普遍意义的、规律性的体系程度。

而功效法治论则从行为所产生的后果来判定制度的特质和道德性，这是后果论（Consequentialism）和功利主义(utilitarianism)的态度，即成王败寇，成对败错。明了理论导向研究的不可或缺，还要正确对待理论导向中的理论。

[19] 例如引导人们自愿捐献血液或器官、捐献遗体、倡导见义勇为、鼓励济困扶危等等，因为，这些高层次道德行为甚至是以牺牲纯粹自我利益为代价。所谓"德国问题"表面是国际秩序问题，实则为德国如何自处，如何安放自己的民族灵魂的问题。爱因斯坦曾说：提出一个问题往往比解决一个问题更为重要，因为解决一个问题也许只是一个数学上或实验上的技巧问题。在法学内部，各部门法学提问题的方式也不同，如民法学经典的问法用拉丁文来表述就是：quis,quid,a quo,qua causa? （谁可向谁，依据何种法律理由，主张什么?） 带着对法学特质的这些前见，我们认识到法学研究的问题既不是直接从经验事实中拿来的，也不是在善的价值上生成的问题，而是受规范的应当支配的问题。

既然目无中国问题似乎就是中国法学的病根，正视中国问题又是治病良方，在此就以中国问题为主要议题，从法学角度切入，尽管要理性地回答这个感性的问题本身就是一个难题。其最新的表述见2015年6月5日在中国政法大学中欧法学院的讲座——民法学的问题类型与讨论方法。

有相冲突的不同理论，就可检验何者可信度较高。法史学追寻财产权的演变。

而法教义学研究财产权的有效制度和应用的方法，法教义学各门分支的任务也有别：宪法教义学研究如何是防止国家的侵害，民法教义学要最大限度实现个人的利益，刑法教义学指向如何制裁财产性犯罪，如盗窃可否处以死刑，再被抽象为罪刑相应问题…… 二则是对有适法性的事实如何作理论抽象，如用法律行为来表示有法律效果的意思表示，这与规范的创立和适用无关。[13] 这种思维属于十九世纪末至二十一世纪初的解构哲学，其余下特征有：否定普遍性、一般性，认为普遍地没有普遍性。

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